新思潮2017-06-01 第432期

破产法权威李曙光:破产法是整个供给侧结构性改革的核心

2017年5月18日,破产法权威李曙光教授在上海交通大学法学院进行了“当破产法遭遇国有僵尸企业”主题演讲,凤凰网大学问(dxw.ifeng.com)现场直播,凤凰网大学问公众号(ifengdxw)精编发布讲话内容。

李曙光,法学教授,中国政法大学研究生院院长,破产法与企业重组研究中心主任,国务院学位委员会法学学科组成员,最高人民法院应用法学研究所研究员。

 


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大家知道,这一段应该是破产法的非常热点时期,中国的破产法自2007年实施至今已满十周年。我今天讲四个问题:一是破产法实际上跟市场经济理论密切相关;二是中国的市场经济为什么需要破产法;三是破产法当中的特有理论;四是供给侧改革背景下,破产法在处置僵尸企业过程中遇到的问题。

 

01

破产法与市场经济理论密切关联

破产法是和市场经济最密切相关的一部法律。大家知道,市场经济在人类历史上很早就有了,它主张自由的企业,认为生产、服务和销售产品的所有活动都要按自由的价格机制来进行,而不是由国家引导。

现代市场经济有五大特征:第一,它的前提是产权的确立和保护;第二,市场经济是一种价高者得的经济;第三,市场经济是一个公平竞争的经济;第四,优胜劣汰;第五,具有很强的传播性与全球化特征。这五个特征构成了我们市场经济的基本理论和框架。

那么,市场经济为什么需要破产法?经济学中有两个比较重要的理论,一个叫替代法则,从企业角度来讲,有竞争力的企业总会替代没有竞争力的或者低竞争力的企业;另外一个是市场出新,也就是讲市场商品价格的灵活性,这种灵活性会使需求与供给自动达到一种均衡。替代法则和市场出新这两个经济学理论实际上告诉我们,市场经济需要一个破产的机制。也就是说,市场经济是需要破产法的

 

02

破产法具有宪法性

有一个很重要的理论在法学界讨论得比较少,但我想它是非常重要的,就是破产法宪法性的问题。法学界一般把破产法看成程序法,有的学者认为它是部门法,也有讲说是特别法的,我觉得这些对破产法的理解都是有问题的。

为什么市场经济需要破产法?很重要的一点,就是它具有宪法性质。实际上,美国的立法者在制定宪法时就考虑到这个问题了。美国宪法的第一条第八款规定有18项权利,这18项权利当中,美国国会第4项权利,就是两部法——美国的国际法和破产法——必须要由联邦来制定,其他法律比如公司法、刑法都可以由各个州自己制定。

美国立法者为什么要这样做呢?1786年,美国人之所以要制定宪法,很重要一点是要处理破产和债务问题因为当时独立战争很需要钱,政府征税太多,导致民怨四起,所以当时13个州的领导人聚集在一起,讨论美国的宪法应该怎么来做?把破产法规定在这一点,主要是为了建立一个统一市场,保护当时的债权人。

今天看来,美国立宪者这样一个思考是非常有远见的,为什么呢?因为他看到了破产法对于统一市场的追求性,对于跨州跨界跨国交易的重要性,以及把债权人作为破产法原问题的重要性。

 

03

破产清算是市场经济中最讲究效率的机制

早期破产法最核心的程序是清算。我们今天讲的清算有三种:第一种叫一般清算,就是市场当事人或债权人、债务人间的一个自愿表现。我这个公司也不一定是亏损,但是我不想干了,可以自愿把这个公司清算,欠谁多少钱。

第二种叫强制清算,它是在债权人和债务人自愿清算遇到障碍和麻烦的时候,需要公权力介入。强制清算又分为两种:司法的强制清算和行政的强制清算。

第三种,也就是市场退出最主流的制度,是破产清算,它是纳入到破产法框架下一种清算。不同于前面两种清算,破产清算特别强调集体清算的程序。我们早期讲的清算都是一对一的,就是单个债权人和单个债务人的关系,但现在随着经济发展,债权人很多,用简单的清算解决不了问题,因此出现了破产清算。

清算程序特别是破产性清算,是市场经济中最讲究效率的机制,是一个真正的优胜劣汰的机制所有的羊要拼命在前面跑,因为后面有狼追着,掉队的羊是要被狼吃掉的,这就是市场丛林法则。因此,我们讲市场经济和破产法是紧紧联系在一起的。

 

04

市场经济为什么需要破产法?

美国上世纪六七十年代有一个企业转机理论,认为企业从生到死是一个过程,并不是一下发生的。就像一个人一样,企业也有少年、青年、壮年、老年,它有可能在壮年期出现了一些病症,这个时候如果有好药方和治疗手段的话,它是可以治愈的。这就是转机理论,也有叫咸鱼翻身

美国这个理论对破产法一个很重要的贡献,就是说,市场的退出实际上有阶段性的,退出不一定意味着死亡,还有其他的可能,比如获得一个再生的机会。

这样一个理论和制度,现在已经成为很多国家在破产法发展的过程当中,都在学习的一个制度,因为这套制度和市场经济脉搏跳动的联系非常紧密。这就是我们讲市场经济为什么需要破产法,因为破产法给市场经济提供了很多制度资源。

 

05

破产法是当前中国供给侧结构性改革的核心

中国从1992年提出市场经济的概念,到2013年三中全会提出市场在资源配置中起决定作用。我认为它可以转化成这样一种表达:让破产在资源配置中起决定性作用因为如果没有破产机制的话,所谓的市场在资源配置中起作用,不要说起决定性作用,一般作用都起不了。

我的理解是,中全会以来,所有顶层设计和迈向市场经济的改革,破产法破产制度是一个根基,这也是为什么现在无论是从中央到地方都开始认识到破产法重要性的原因。

我们中国的市场经济是从商品经济和计划经济相结合的双轨经济转型过来的,因此带有很多自身特色,也就是说,它很不成熟,是半市场化的。中国很多的应该由市场在起作用的地方,都是政府在推动。

另外,中国的统一市场是非常困难的,我们可以看到很多的分割市场,很多省与省之间交易的贸易壁垒;还有很多垄断的市场,民营经济是进不去的。而且中国存在大量的市场信用垃圾,有很多骗子公司、休眠公司和吊销公司。与此同时,中国对交易纠纷的处理很多是通过非法治化的方式,也就是用行政方式简单解决。

以上就是中国现在市场经济的基本表现和特征。因此,破产法对于中国市场经济的推动作用就显得非常大。为什么从上世纪80年代改革初期开始,破产法就一直作为中国改革的先声?因为中国如果要想成一个健康市场经济体,破产法就是一个非常重要的规则。我认为,这也是现在供给侧结构改革中,破产法之所以又扮演一个主要角色的原因因为供给侧改革的核心是去产能,去产能的核心是处置僵尸企业,处置僵尸企业的核心就是破产。实际上我们破产法是整个供给侧结构性改革的核心。

 

06

关于破产法的六大特有理论

关于破产法有一些比较特有的理论。第一是关于偿付能力的,实际上所有市场交易者,不管你是消费者还是投资者,总会遇到债权债务的关系,当一个债务人不能偿付的时候,就是一个破产状态。在这里,就存在一个破产法的偿付能力理论

第二个,是受理开始与自动中止理论。1986年中国有一部国有企业的破产法,当时是破产案件受理以后,一直到宣告才表明各种效益的开始,包括对于职工工资的偿还都从破产宣告开始。2006年的破产法把宣告改为受理开始,法院在受理案件的那一刻起,所有有关破产案件启动的程序和实体效应都发生了。一个破产案件后面会有无数个伴随而来的案件,一个破产主诉讼后面有无数个次生诉讼,所以我们讲破产受理开始是非常重要的,因为它和整个司法体制、整个司法程序是连接在一起的。

那什么是自动中止制度呢?一旦法院受理了破产案件,从这样一个时间节点开始,所有的诉讼也好,执行也好,以及一些围绕债务人财权的争斗都得中止,要统一到受理案件的破产法院来。这个制度有两个目的,一是给债务人一个喘息空间,二是防止债权人去哄抢债务人财产。

第三个理论是资产池和破产清算理论。这个理论学界讨论比较少,但它是我们破产法最重要的一个领域。破产法之所以出现,很重要的一点,债权人保护是原问题,要保护债权人的利益,最大利益在于什么地方?债务人在申请破产的时候债务人的资产池有多大?越大利益人得到的保护越多,所以破产法所有条文,有关债务人财产的条文都希望扩大这个资产池。我们讲破产程序,不管是清算程序还是和解程序,非常重要的一点就是要把债务人的资产池管住,不仅要管住,而且要把这个资产池做得越大越好。

在这样一个理论支撑下,就有破产欺诈。破产法一个重要目标就是防止破产欺诈。我们看到31条里的五种行为是管理人可以撤销的:无偿转帐财产的,低价转帐财产的,没有担保提供担保的,放弃债权的,提前清偿的。只要在破产申请前一年有这五种行为的话,我们都可以视为可能的破产欺诈。那么债务人的管理人,就是破产管理人,是可以请求法院撤销的。

第四个理论是挑选履行理论,这是很重要的管理人制度,管理人是整个破产程序的总指挥,是中心角色。管理人权力很大,在美国破产法当中,管理人就是这个财产信托给你了,或者他是一个委托代理人,这个委托代理人跟我们一般的健康公司的委托代理人不一样,在我的理解当中,这个管理人不仅具有委托代理的管理权限,某种程度上还行使所有权人的职能。

第五个理论是优先权与债权股理论,优先权是我们破产法当中的一个,可以说是最基本的理论。所有的破产法都要规定,当一个企业债务人要破产清算的时候,它应该有什么排位顺序?重整的时候应该怎样进行表决?所以优先权非常重要。

大家知道,去年诺贝尔经济学奖获得者哈特是从破产角度提债权股理论比较早的一个人。哈特获奖很重要的原因就是他说的不完全契约,他认为所有合同契约都是有漏洞的,漏洞是什么呢?就是剩余产权和所有权。破产法理论认为所有企业经营者都有可能作为理性经济人,都有可能窃取企业资金,就是内部人化公为私为其所用,因此破产机制是一个倒逼机制,你要去挪用企业资产的话,最好你造成企业破产,这个破产会有倒追的机制,回过头来查到你身上了,你把企业搞破产了,你得坐牢。哈特认为,这样一个倒逼机制,使得破产清算对于企业的高官人员有威慑力。

但是现在的社会,大型企业越来越多,破产清算不是一个好方法,因为大型企业破产清算就是卖,可是卖不出好价钱。因此他主张,这些大型企业不要做破产清算,应该做重整。但是重整也是耗时费力的,因此他主张不要由债权人进行判断,应该让债权人成为股东,所以,再转股是简易重整程序的一个好方法。这就是哈特的债转股理论。

最后一个是自行管理强裁理论。我们破产法第73条接受了这么一个理论,当一个企业重整的时候有两种模式,第一种是自行管理模式,债务人自己继续经营,因为这个企业造成的亏损并不完全是经营管理团队的问题,有可能是产品市场原因,也可能是短期现金流出现问题,还有可能是某些管理环节,或者是职工成本和运营成本太高这些原因,如果能及时把成本降低,把经济困难度过的话,这个企业还是一家好企业;另外一个模式是管理人模式,就是直接的CRO交给一个外面的专门的重整专家来进行管理。

一般国家的破产法有一个基本底线,你要救这家企业,它的拯救价值应该比清算价值使债权人得到更多,债权人才愿意干。对于这么一个底线,债权人的判断是不一样的,很多债权人会认为,重整不知道花几年时间,还不如清算,还能拿到钱。这个跟哈特的理论是有冲突的,在现实的当中债权人往往会选择早点结束,而不太赞成重整。因此破产法就赋予破产法官和法院很重要的程序——强裁,强制裁决。我们重整制度是按照债权人的制度表决的,只要有一组债权人通过的话就可以行使强裁。

 

07

破产实践中的僵尸企业

最后我给大家讲讲破产实践当中我们关注的几个重要问题。第一个问题就是僵尸企业僵尸企业是由中央经济工作会议提出的概念,这个概念引起了全球关注,包括IMFWTO都很关注中国的僵尸企业。我们可以看到,在这一轮结构性改革中,近几年中国的经济增长速度明显放缓,出现产能过剩,我们有27个大型的产业产能过剩。

中央在2015年底开始,就制定了一个计划,首先是钢铁和煤炭两个行业要压产能、去产能。压产能后面是大量僵尸企业出现。僵尸企业不是一个法学概念,按照中央的定义,僵尸企业就是年年亏损,资不抵债,靠银行续贷和政府补贴继续生存的企业。

僵尸企业处置是这一轮改革的焦点,这个焦点就是破产的焦点,该清算的清算,该重组的重组。如果我们要建立一个健康的市场经济的话,已经到了癌症晚期的企业就没有必要救了,所以该出的新的就要出新,该清算的就要清算。但是我们破产法在实施中遇到很多障碍,包括社会稳定问题职工安置问题,这个对于中国来讲是比较大问题。

再有,在国的文化中破产是一个不吉利的词,跟倾家荡产跟负债累累跟面子文化是结合在一起的。所以人们一谈到这个词,就不太能接受。法院也拒绝受理破产案件,因为法官一接触这个案件就害怕,要协调很多部门。另外还有很重要的原因,法院的绩效考核,把破产案件作为一线案件,跟经济纠纷案件是一样的,但是经济纠纷一年就可以处理完,而破产案件几年都出力不完,所以我们的司法没有跟上市场经济的发展进程。

第二个问题就是降低企业杠杆率杠杆率就是资产负债的比例,国有企业杠杆率是比较高的,现在官方数据是117,如果按照社科院的数据,实体部门杠杆率已经达到了227。因此债转股就成为我们现在很重要的手段。债转股的表决机制,有一些学者认为必须是一致同意,但我认为一致同意在中国没法干。如何保护少数不转股的债权人的利益?可以先制定条款,有很多法,但是要一致同意的话,这个债转股是没法做的。

第四个问题就是债转股的处置机构这一轮改革有两个特点:一是允许地方政府成立资产管理公司,以前地方政府只能成立一家,现在已经发到第三个牌照;二是允许商业银行成立自己的资产管理公司,由资产管理公司进行债转股。债转股最好的方式是优先股,就是对企业的经营决策没有表决权,我是拿固定的一个收益,但我们目前没有法律规定。债转股一定要退出机制。债转股之后,要可以进行新的发债,要让它能够上市,经过一定期限后,这些优先股的股东可以退出来。目前这方面还需要很多政策和法律的支撑。

第五个问题跨境破产随着中国“一带一路”的走出去战略,跨境破产的案件越来越多。这里面涉及大量的外国代表和管理人的承认问题,还有对于外国管理能力的承认以及跨境司法程序的冲突和合作。

 


责任编辑:王德民(个人微信号:okdemin)

实习生:陈怡(微信号:Tdpkureamery)

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