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第十一届中国法学家论坛——民法典编纂

凤凰大学问沙龙NO.21 第十一届中国法学家论坛——民法典编纂

沙龙简介

主题:

民法典编纂:理论、制度与实践

时间:

2016年8月24日

地点:

北京瑞安宾馆

活动主办:

中国法学会、凤凰大学问(dxw.ifeng.com)

主持人:陈冀平 (中国法学会党组书记、常务副会长)

演讲嘉宾:

王乐泉 (中国法学会会长)

张鸣起 (中国法学会副会长、全国人大法律委员会副主任委员)

王利明(中国民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长)

江必新 (中国行为法学会会长)

张文显 (中国法学会学术委员会主任)

马怀德 (中国行政法学会长、中国政法副校长)

苗连营 (中国宪法学研究会副会长)

范 健 (中国商法学研究会副会长)等

2016年8月24日,第十一届中国法学家论坛在北京举行。这是中国法学会主办的最高学术论坛,凤凰大学问作为合作媒体连续三届进行专题报道。

本届论坛以“民法典编纂:理论、制度与实践”为主题,围绕我国民法典编纂过程中的重点难点问题进行深入探讨,深刻总结我国民事立法和司法的实践经验,理性借鉴外国民事法律的成功范例,为进一步健全我国民商事法律规范体系,制定一部遵循法治规律、符合中国实际的民法典,提供学理支撑和智力支持。论坛邀请中央有关单位负责人和著名法学家发表演讲。

【主题演讲】中国法学会会长王乐泉:开放包容,编纂世界水准的民法典

话题一

民法典编纂的权威观点都在这里了

最高人民法院副部级专委杜万华:重视人格权体现宪法人权精神,明确农村集体经济组织的民诉主体资格

建议重视人格权在民法典编纂体系中的独立性,与物权、知识产权、亲属权、债权等构成完整的民事权利体系。可以使宪法保障人权的规定在司法中得到落实。建议将知识产权纳入民法典体系。建议将涉外民事关系法律适用纳入民法典体系。在民法总则中应当明确农村集体经济组织的民诉主体资格。

最高人民检察院副检察长姜建初:民法典编纂应该有中国特色

与西方资本主义以私有制为基础,崇尚私权至上不同,我们国家宪法明确规定了实行社会主义的公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度,可按劳分配为主体,多种分配方式并存,民法典的制度设计也应当以宪法的这些基本制度为基础。

中国社科院法学所党委书记陈甦:民法典规则首先要避免有效率而无效能的情况

例如商法上有一个熔断机制,本身是有一个好的效能,但是引入我国时完全阐释出消极的效能,主要原因在于我国证券市场的投资阶段不适用熔断机制这样的猛药。例如婚姻法在规定亲属间的生活关系和财产关系时要避免过度财产化或者商品化的现象。改革开放以来,民事法律建设已经形成大量的制度成果,对此应以实践效果为标准作出取舍。

中国法学会副会长张鸣起:民法之婚姻家庭篇应强调家庭伦理,网络虚拟财产做物权客体处理

婚姻法应该严格遵守婚姻家庭的伦理,限制民法总则财产法规规则的无限度的适用。就虚拟财产而言,多数研究以为,现有的法律制度完全可以解决此类问题,首先电子邮箱地址与现实空间里的通信地址在本质上并无差别,所谓的经验、指令,其本质类似于现实空间里的资质。网络游戏中的虚拟装备,其外形属于版权保护的作品,可以独立于网络游戏而存在,而其载体则是记录在服务器上的电子数据信息,属于信息财产的范畴。

 

话题二

民法典编纂中的基础问题

中国法学会民法研究会会长王利明:民法应加强人格尊严的保护,它优先于契约自由原则

民法的终极价值是对人的关爱,最高目标是服务于人格的尊严和人的发展。现在已经有大量的案例都出现了,一旦合同有损个人的人格尊严,这个合同可能因为违反人格尊严而宣布无效,这样的一种宣告无效的依据,其实就是来源于对人的尊严保护的原则,这样的原则当它和契约自由发生冲突的时候,应当优先适用。我们要特别强化对有关隐私、个人信息、个人的生命健康、名誉、肖像等等这些人格权的保护。

环境资源法学研究会副会长吕忠梅:改变自然资源所有权虚置,用无名合同处理环保交易已经过时

资源所有权制度到底是什么?我们到现在为止并没有明确,我们实际的状况是属于不动产的土地、河流和海域为地方占有并且使用,矿产资源被中央控制,各级政府和主管部门没有建立自然资源所有权的制度,所以所有权主体虚置,用益权无法操作,导致单项自然资源法规定资源使用权不明确。导致两个问题,一个是自然资源开发利用管理极其混乱,谁享有许可审批权就归谁所有。还有就是政府直接配置资源或者不合理干预资源的配置,地方政府出台很多的优惠政策来招商引资,最大的政策是降低环保标准,催熟产业转移、加速产能过剩,造成资源浪费和环境破坏。

合同部分建议两点,一是在合同总则中原则性规定生态保护的义务。二是在合同类型当中增加与环境保护相关的合同类型,现在环保产业的发展,尤其是交易市场,碳排放权交易市场,水权交易市场等发展非常迅速,并且要在全国覆盖,用无名合同的方式加以处理已经不合适。

中国法学会民法学研究会副会长杨震:以人为本、现代自由主义、理性和科学是民法典的哲学基础

自由主义是《法国民法典》、《德国民法典》重要的理论基石。从二十世纪中叶关于自由主义哲学观,已由以个人为核心的绝对自由主义转向以集体为中心的联合自由主义。这必然要求我们在民法典立法中在充分尊重民事主体“意思自治”的前提下,同时要求其不得损害社会的公序良俗,不得损害社会的公共利益和社会公德。

民法学研究会常务副会长、中国社科院研究员孙宪忠:坚持公法和私法相区分,民法典不应该包办一切法律

比如说宪法性的条文,行政法的条文,我希望就不要写在民法典之中。把人格尊严写在民法总则里面可以,但是要把它演化为细节的制度,可能就跟宪法有点矛盾了,因为这个是宪法的职责,而不是民法的职责,类似问题需要再考虑。知识产权法中间像专利、商标,有时候要登记、受理显得有些麻烦,应做特别法处理。民法只能做国内法,像“一带一路”涉及很多国际法的问题尽量不参与或者不写入。民法的体系化要克制和谨慎。

中国法学会法理学研究会副会长刘作翔:民法典应该建立法律、国家政策、习惯三位阶的法律渊源

美国法学家波斯纳说,“很难想象一个国家可以在没有政策的情况下去运行,去作出判决”。有些人一提到政策,很容易把政策同人治、长官意志、随意性等等同起来。 其实,政策是现代国家治理中非常重要的规范类型。从法律层面,我们无法做到周全,社会生活太复杂,而政策在司法过程中、社会实践过程中所发生的作用,远远超出了人们的想象,它的作用被远远低估了。有法律时依法律,无法律时依政策,无政策时依习惯。每一个后位阶规范的适用必须以前一位阶规范的缺乏为前提。

北京大学法学院副院长薛军教授:民法典应该扬弃最高法院以往的司法解释

必须通过这次民法典编纂重新划定民事领域立法权与司法权之间合理的边界。必须要认识到类似于中国最高法院为主体的发布大规模条文式的司法解释,在世界法制史上是非常特殊的历史现象,通过民法典的编纂对先前的,特别是最高法院创设的大量合理的司法解释规则纳入到民法典之中,使它上升为正式的国家法律规范,是民法典编纂非常重要的工作,同时也要把司法解释中有一些不必要的、重复的、冗余的规范,纯粹经过非常简单的解释和操作就可以得到的规范,在民法典编纂中予以废止,使得民法领域的法律渊源体系实现新的整合和合理化。 

中国法学会互联网与信息法学研究会副会长周汉华:网络时代下的民法典应该突出时代特点

无论是名誉权还是隐私权,在传统民法解释和司法实践当中,根本的特征都是被侵犯以后会导致主体的社会评价降低为基本的认定标准,因此名誉权、隐私权的边界都是比较窄的,而且隐私权相关的司法判例也不多,但是在平台经济模式之下,个人的一切行为都数据化,对个人数据的侵犯不一定会侵犯你的社会评价,有时候甚至会提高你的社会评价,但是它一定会侵犯你的权利。

广东省法学会会长梁伟发:民法总则中不宜保留个体工商户,但应保留农村承包经营户

个体工商户、农村承包经营户(简称“两户”)是1986年我国《民法通则》规定的特殊民事主体。在即将制定的《民法总则》中不宜继续保留“个体工商户”,其民事权利适用《民法总则》中自然人的规定,同时,积极引导其转型升级为公司或企业,其经营行为实现由《公司法》《企业法》进行调整。通过设定转型标准、减免税费、简化审批程序等措施,让其在转型升级中保持稳定发展并拥有更多的获得感。而“农村承包经营户”则应予继续保留。

 

话题三

民法典编纂如何处理与其他相关法的矛盾

中国法学会行政法学研究会会长马怀德:国家执行公务造成公民法人损害的,仍应承担民事责任

民法通则121条规定了国家机关或者国家机关工作人员执行职务造成公民法人损害的,国家承担民事责任。国家赔偿法只解决了特定的法定事项的赔偿问题,但是没有解决兜底的问题,也就是如果发生了国家机关及其工作人员执行职务的行为,造成了相对人的损害,又不在国家赔偿范围内的,国家要不要承担民事责任,我认为有必要保留这个条款,民法通则121条应该体现在民法总则的草案中。

中国法学会宪法学研究会副会长苗连营:民法典编纂要合宪,也应趁机反思宪法之疏漏和滞后

在这个宪法处于金字塔顶尖的整体法秩序之下,通过在公法和私法之间划出相对明确的界限,实际上为私法领域贴上了一个公法“禁止入内”的标志,阻止公权力随意侵入私人自治的空间。当然,基于法律概念和权利属性的差异,民法典中也不宜规定和引入公法规范,不宜规定太多不具有可操作性的政治性或政策性内容。编纂民法典是一个宏大的系统工程,我们要编纂一部“21世纪最有代表性的民法典”,就必须让宪法成为沟通自治和开放两种立法模式的桥梁。

中国法学会商法学研究会副会长范健:民法典编纂需要给商法制度创新留有空间

八六年民法通则颁布,因为民商不分,什么人可以经商,什么人不可以经商,法律规定不清晰,很快出现了全民经商,出现了官倒,国家为此付出了很大代价清理各类官办企业。九三年全面推行市场经济之后,民商不分所导致的社会问题日益严重,营利性组织与非营利性组织没有法律区分,导致学校、医院这一类公益性机构以营利为目的,严重偏离社会伦理导向。上市公司、金融机构这类社会大企业无休止恶性竞争,中小企业、个体商人唯利是图,国有企业僵化与垄断,证券市场成为利益集团圈钱的跑马场。在这种官商不分、民商不分的体制下,啇人的资格与身份被滥用,商事特权与限权失范,商业利益与政治权力的勾兑创造了史无前例的社会腐败。民法典编纂需要统筹考虑中国商法通则、商法汇编、商法典编纂之立法安排。

知识产权法学研究会名誉会长吴汉东:在民法典中设知识产权编,实现知识产权作为私权的理性回归

1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权,集中而概括地描述了知识产权基本制度,并将其与其他财产权以及人身权合为民事权利专章,这在当时被称为民事立法上的创举。考虑到立法例的传承性,未来民法典应对知识产权作出独立单元安排。

中国法学会民事诉讼法学研究会会长张卫平:民法典要像火车头带动民诉法,实现二者融合

我们应当把民法典的制定看作是一种新的带动,带动我们已经比较落后的民事诉讼法往前走。我们不能简单地认为,民法典就是关于实体法,仅仅是关于实体法。当然,我们也不能够把民事诉讼法理解仅仅是程序法,而没有实体的运用。实际上,民法典自身在某些情景下或者在相当多的细节方面必须要自带程序,没有自带程序,民事诉讼法是帮不上忙的。因为不可能细化到在民法典这么繁杂的领域当中都照顾到。

 

话题四

民法典编纂的传承与借鉴

中国人民大学法学院教授马小红:风俗是民法的基础,但民法的目的不是为了固守风俗,也不是改造风俗

民法编纂的最终目的应该是为了以法护佑人类社会交往的基本共识和准则,使人类社会的生活更为安宁、健康和幸福。我们从《法学阶梯》中知道古代西方人们交往的基本法律原则是“为人诚实,不损害他人,给予每个人他应得的部分。”这言简意赅的权利与义务的阐释至今也是西方社会人与人交往的准则。在中国民法典编纂已经进入了实质阶段的今天,我们应该更加认真斟酌的是:民法典如何用中国人熟悉的语言表达来维系传统的公序良俗,比如“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”、“君子爱财取之以道”,反对“以众暴寡”、“恃强凌弱”、“为富不仁”等等。

中国社科院法学所教授张生:中国近代民法典的编纂与固有法的传承

大清民律草案对身份制度的沿袭偏于保守。民法学家梅仲协则认为,民国民法为“混合继受”的产物,可谓萃取了各国民法的精华,其中几乎没有中国固有法。近代以来,中国固有法被贴上“权利界线不清晰”、“义务本位”、“道德法律化”等不文明的标签,民国民法的制定者没有从经济关系和文化传统对其进行理解、分析和理论构建。在仿效西方民法一百多年之后,重新审视固有法,仍能发现其中所蕴含的思想智慧与永久的制度价值。

厦门大学法学院罗马法研究所所长徐国栋教授:民法应提倡使用公民概念,自然人概念等于向外国人和无国籍人出卖利权

民法通则使用“公民”一语52次,“自然人”一语两次。2016年7月5日的民法总则草案使用“公民”一语零次,“自然人”一语22次。从前者到后者,正好30年多一点。30年的历史,是公民一词在民法中的消亡史和自然人术语的成长史。我提倡使用公民的概念。它与国民的概念等值。民法自古至今都是身份法,绝大多数民事权利的享有以国籍为基础。民事权利不是人权。民法不是国际法。放弃公民概念,就放弃了其摒隔外国人和无国籍人对于内国人的特权的分享的作用,等于向这两种人出卖利权。对此已有案例。但自然人的概念并非完全不可用,可以用在涉外的地方,用在国际私法领域。

 

中国法学会银行法学研究会会长王卫国:关于财产法,应该借鉴德国民法典还是法国民法典?

民法的财产概念在法国民法典里面是广义财产,即无形财产和有形财产的兼容并包。德国民法奉行物必有体的原则,所以财产仅限于有形财产,也就是财产法仅限于物权法。二十世纪以来知识产权和其他有形财产大量出现,物权债权化、债权物权化等财产现象也层出不穷,原有的民法典无法包容,于是便出现了在法典的古老城堡之外,各种各样的特别法判例这些新起的高楼拔地而起的局面。所以,民法在现实生活当中的作用就日益淡化,民法规范也趋于碎片化的现象。这种现象在欧洲称作是解法典化。荷兰民法典的最大亮点就是第三编财产法总则,没有采用德国的民法总则,而是回归了法国民法典广义财产的概念,而且把法律行为、诉讼时效这些制度都包括财产法总则里。21世纪进入了信用经济、知识经济和实物经济“三位一体”的时代。

 

话题五

民法典的立法体例与立法技术

中南财经政法大学法学院温世扬教授:民法总则的立法用语要择善而用,不可迷信传统

民法典起草是一项专业性很强的工作,立法用语的准确性是其立法质量和法典生命力的重要评价标准。比如“法律行为”前缀“民事”二字并无实益,反生解释上的纷扰。无论是《民法总则(草案)》还是法学会民法总则建议稿,其“民事法律行为的效力”一节的主要内容都是关于无效法律行为和可撤销法律行为的规定,因此只是“文不对题”问题,在用语上不如“无效和及撤销的法律行为”来得准确。“草案”应摒弃“意思表示真实”这一立法表述,乃至摒弃民事法律行为有效要件的一般规定,对“意思表示瑕疵”的具体形态(包括真意保留、戏谑表示、表示错误等)作出全面规定。

烟台大学校长房绍坤:民法典应该设置债法编,侵权责任应当从债法中独立出来

我国民法典应当设置债法编,并且在债法的体例结构上采“总—分”结构,设置债法总则,按照“提取公因式”的法律构造技术,把债的定义、债的发生原因、债的关系的内容、债的消灭、债的移转、多数人之债等一般债法问题,规定于“债总”部分。同时,基于现代侵权责任法的发展趋势,且因责任不能完全归属于债的缘由,侵权责任应当从债法中独立出来,单独成编,不宜再设计为债法分编的内容。

我的建议是:将合同编改为债与合同编,下设四个分编:一是一般债法的规定,相当于大陆国家民法典中的债法总则;二是合同编,分设总则与分则两部分;三是不当得利编,四是无因管理编。

中国人民大学法学院王轶教授:民法典的规范配置

民法典的规范配置着重是围绕着法律行为的效力判断来展开的,《民法总则草案》132条的前段确认,违反法律行政法规、效力性、强制性规定的民事法律行为是绝对无效的民事法律行为。它给民法典受规范配置提出了如下必须做出回答的问题:如何区分强制性规定与非强制性规定?如何区分效力性的强制性规定与管理性的强制性规定?是不是所有的强制性规定都需要做效力性强制性规定与管理性强制规定的类型区分?比如,在强制性规范中间,要求当事人必须采用特定的行为模式,以推动公共利益的积极实现或者避免公共利益遭受不测的损害。而另一种是禁止当事人采用特定的行为模式,以免直接损害特定类型的公共利益。对于前一种类型的强制性规范,不存在着做效力性与管理性强制性规范类型区分的必要,存在着这种类型区分必要的就是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范。这些不同类型的法律规范各司其职,各尽其能,构成一个相对自洽和完整的规范体系。这是民法典规范配置侧面比较核心的内容。

 

话题六

民法总则的若干重要问题

北京大学法学院尹田教授:民法总则对法人应采用“营利性法人”与“非营利性法人”分类

首先,这种分类消除了此前立法按照所有制区分法人种类所具有的消极影响,有利于消除民事活动中的身份特权观念,有助于在民事领域弘扬和贯彻平等观念,促进市场经济发展,促进司法公正。其次,这种分类是我国民法上唯一能够选择的科学、合理的分类方法。大陆法系多采用“社团法人和财团法人”的分类,但中国具有法人资格的国家机关、国办事业单位及共青团、妇联等社会团体,是重要的一类法人,但难以全部纳入社团法人的范围。财团法人所涉及的特殊规定较少,如采用前述分类,则法人有关章节的内容将会严重失衡。而采用营利性法人与营利性法人的分类,可以避免这些问题的出现。

西南政法大学谭启平教授:我国民事主体应分为“公民、法人和其他组织”三元结构

关于非法人组织的独立民事主体地位问题。我主张,公民(自然人)、法人和其他组织的“三元”结构,应是我国民事主体立法结构的最好选择。通过确认其他组织的独立民事主体地位,可以为实践中大量存在的以团体形式参与民商事活动、对社会经济生活产生着极大影响的法人之外的组织提供全面的制度供给。

关于“非法人组织“的名称表达问题。个人认为,应当继续沿用“其他组织“这一表述。据不完全统计,在我国现有法律体系里,共有71部法律、69部行政法规、63件司法解释使用了“其他组织“这一概念。在此情形下,无视既有法律文本而使用非法人组织这一表达,只会徒增话语冲突与沟通困扰。

关于其他组织的类型问题,应采取“类型列举加概括规定”的方式进行。至少还应列举规定下列“其他组织”:1.依法成立的乡镇企业、中外合作经营企业、外商独资企业;2.依法成立的业主委员会;3.经登记或批准成立的不具备法人资格的教育机构、培训机构;4.不具备法人资格从事非营利性社会服务活动的社会组织;5.符合法律规定和条件的其他组织。

中国人民大学法学院杨立新教授:民法总则应放弃苏联模式,必须完整规定权利客体

从1961年前苏联民事立法纲要出台就不再规定权利客体了。直到1990年代,《俄罗斯联邦民法典》才改变这样的做法,在其总则中规定了权利客体制度,且规定得特别详细,是目前各国民法总则关于权利客体规定中是最好的一个。现在,《民法总则(草案)》关于民事权利客体的规定中,最有价值的,是关于网络虚拟财产作为物权客体、数据信息作为数据专有权的客体的规定。

《民法总则(草案)》将数据规定在知识产权客体的项下,就是将其认定为知识产权的客体。这是第一次明确界定衍生数据的法律属性。这样的规定,具有前沿性、前瞻性和实用价值,并将对我国的数据产业的发展发生巨大的推动力,同时也会对世界有关立法产生引领性的作用。《民法总则》应当规定,脱离人体的器官和组织具有物的属性,能够建立所有权,适用物的规则进行法律规制和保护。

北京市第一中院民二庭副庭长丁宇翔:返还原物、返还财产条款在未来民法典中的布局

第一,《民法通则》第134条第1款第4项予以保留,并置于民法典总则中的“民事责任”部分,作为民法典中返还类民事责任的一般条款。第二,删除《民法通则》第25条中返还原物的内容,条文修改为:“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还财产;原财产不存在的,给予适当补偿。”置于民法典总则编自然人部分。第三,《民法通则》第61条和《合同法》第58条保留,置于民法典总则编的“法律行为”部分和债权编合同部分。第四,《民法通则》第117条和《侵权责任法》第15条规定的返还财产予以废除。第五,《合同法》第235条、第308条、第377条等具体合同中的返还请求权条款应予保留,并置于民法典债权编合同部分进行规定。第六,《合同法》第248条中涉及融资租赁合同解除后返还财产的内容删除,置于民法典债权编合同部分。

话题七

民法典分编的重要制度

清华大学法学院教授崔建远:物权法主要制度的完善

本文主要分为五点内容,详情点击标题链接查看。

浙江大学法学院教授张谷:合同法重要制度的完善

本文详细内容请点击标题链接查看。

上海市金山区法院副院长沈秀军:未成年人监护制度司法适用情况与立法完善

该调研报告认为,此类案件具有“三高”特点,审理过程有“四个难点”。详情点击标题链接查看。

 

 

结语:

民法典编纂立法的时间表已经列出来了,本次论坛33位权威法学家探讨了民法典编纂中的重点和难点问题。尽管意见和看法不完全一致,但是互相讨论、交流、沟通,希望有利于进一步推进民法典编纂工作。凤凰大学问频道(dxw.ifeng.com)作为合作媒体连续三届对中国法学家论坛进行专题报道。

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